石亚男——胡张法诉顾水根等一般人身损害赔偿案
一、 首部
（一）一审判决书：上虞市人民法院（2009）绍虞民初字第1284号判决书。
二审判决书：绍兴市中级人民法院（2010）浙绍民终字第339号判决书。
（二）案由：一般人身损害赔偿。
（三）诉讼双方：
原告（被上诉人）：胡张法。
委托代理人：陈瑶杰，浙江五洋联合律师事务所律师。
被告(被上诉人)：顾水根。
委托代理人：王伟龙，浙江曹娥江律师事务所律师。
被告（上诉人）：周善飞。
委托代理人：王国龙，浙江万誉律师事务所律师。
（四）审级：二审
（五）审判机关和审判组织：
一审法院：上虞市人民法院
合议庭组成人员：审判长：孙芳芳；审判员：胡岳夫；代理审判员：石亚男。
二审法院：绍兴市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：高伯军；审判员：冯勤伟；代理审判员：丁林阳。
（六）审结时间：
一审审结时间：
二审审结时间：
二、一审情况
（一）一审诉辩主张
1.原告诉称：
2.被告辩称
被告顾水根辩称：一、被告顾水根与原告之间不存在雇佣关系，也不存在劳务承揽关系；二、原告与被告周善飞存在劳务承揽关系，在劳务过程中由于原告自己操作不当，致使其人身受到损害，原告自身也应承担相应的责任，作为劳务承揽关系中的发包方周善飞应承担补偿责任；三、从侵权关系角度来讲，应是产品的侵权责任，原告因搬运被告周善飞生产的灰钙粉被灼伤，产品的包装或质量存在问题，应由被告周善飞承担赔偿责任，与被告顾水根无关。被告顾水根已经尽到提醒的注意义务，被告周善飞作为生产厂家应承担更多的告知义务。原告在搬运过程中存在过错，未尽到保护自己的义务，也应承担相应责任；四、对原告的各项诉讼请求希望法院在核实原告损失的基础上依法确定。综上，原告要求被告顾水根承担赔偿责任无事实和法律依据，请求法院依法驳回原告对被告顾水根的诉讼请求。
被告周善飞辩称：一、被告周善飞与原告之间不存在劳务关系，原告胡张法的人身损害赔偿与被告周善飞无法律上的因果关系，周善飞无侵权行为，也不是特殊侵权行为人；二、胡张法是为顾水根卸货时被货物烧伤，卸货费用也由顾水根承担，因此原告胡张法与被告顾水根系承揽关系或临时雇佣关系，应由雇主承担赔偿责任；三、两被告不存在共同侵权行为，碳酸钙是通用产品，而非有毒物品，被告周善飞不应承担向原告告知灰钙粉对人有刺激的义务，这个告知义务应由被告顾水根承担。被告顾水根在原告受伤后认为只要涂点药膏就好，未尽到充分的注意义务，原告在搬运过程中自身也存在过错，未及时采取防护措施，也应承担相应责任；四、原告的诉讼请求不尽合理，营养费没有事实依据，误工费和交通费明显偏高，精神损失费5000元也不合理。
（二）一审事实和证据
上虞市人民法院经公开审理查明：被告顾水根系谢塘宇亚涂料厂业主。被告周善飞系建德市航头镇恒兴涂料粉剂厂负责人。两被告之间存在灰钙粉货物买卖业务往来，被告顾水根向被告周善飞购买灰钙粉，由被告周善飞将货送至被告顾水根处。
上述事实有下列证据证明：
1.门诊病历一本、门诊收费收据三张、住院收费收据二张、住院病历二份、出院记录二份、医嘱单三份、上虞市中医院诊疗证明书二份，以证明原告受伤后去医院治疗的过程及治疗产生的费用；
2.绍兴明鸿司法鉴定所司法鉴定意见书及发票各一份，以证明原告之伤经法医鉴定构成十级伤残及支付鉴定费的事实；
3.交通费发票若干，以证明原告受伤后去医院治疗所发生的交通费用为200元的事实；
4.上虞市谢塘镇司法所制作的调查笔录及调解登记表各一份，以证明原告在搬运灰钙粉后发现身体被烧伤，被告顾水根曾拿出200元卸货款，原告胡张法及另一案原告闻建桥去医院治疗时又付了2000元押金的事实；
5.照片23张，以证明货物是被告周善飞卖给被告顾水根的事实；
6.周善飞出具的证明二张，以证明被告周善飞送货至被告顾水根处，是驾驶员叫原告卸货及愿意付出1000元作为对原告补助的事实。
（三）一审判案理由
上虞市人民法院经审理认为: 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案的争议焦点有：
第一，原告胡张法与被告顾水根或被告周善飞之间是雇佣还是承揽关系？本院认为，原告作为临时搬运人员与需求者之间并无明确的承揽的口头或书面约定，应认定为雇佣关系。本案中，原告是按照雇主的指示提供劳务，与雇主之间有直接或默示的雇请关系，且没有明确的口头或书面的承揽约定。原告向雇主提供的只是单纯的劳务而不是交付工作成果，随着劳务完成，雇员的义务已经完成，报酬也只是简单劳动力的价值而未包含合理范围内的利润。因此，原告的临时搬运行为应该属于雇佣关系。
第二，原告胡张法系受谁雇佣？本院认为，原告胡张法虽是驾驶员所叫，但驾驶员在与原告商谈劳务报酬时，曾打电话给老板，而庭审中被告顾水根承认当天驾驶员曾打电话给他问路，故不能排除其为驾驶员电话中所指的老板的可能性，而且从原告实际工作内容可见是将运输车辆上的货物从运输车辆卸下并搬运至买受人第一被告顾水根的仓库，在此过程中原告实际是受被告顾水根安排和指挥的，被告顾水根也承认原告曾向其询问所搬运的货物情况，且100元搬运费亦是被告顾水根支付，事发后，顾水根也支付给原告医药费1000元，故根据优势证据规则可以推定原告胡张法系被告顾水根雇佣，为其利益服务，被告顾水根应对原告的人身损害承担无过错责任。顾水根辩称搬运费由被告周善飞承担，已从货款中扣除但并未提供充分有效的证据加以证明，故对此辩称意见本院不予采信。
第三，两被告是否构成共同侵权？本院认为作为雇员的胡张法在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主顾水根应当承担赔偿责任，这种责任属于无过错责任。因此，顾水根应赔偿胡张法的全部损失。但是，原告胡张法的损害实际是因雇佣关系以外的第三人被告周善飞的产品缺陷造成的，从本案原告受伤情况来看，灰钙粉对人体有一定的腐蚀性，外包装上应有相应警示标志或标明储运注意事项，而被告周善飞作为货物的生产者，明知灰钙粉对人身存在刺激的性质，却未在货物外包装上注明防护事项，且本案中灰钙粉的包装方式亦存在安全隐患，导致搬运过程中灰钙粉渗出致原告人身损害发生，故被告周善飞因产品存在缺陷应承担产品侵权责任，这种责任属于严格责任，被告周善飞应赔偿原告胡张法的全部损失。在此种情形下，作为赔偿权利人的胡张法可以请求第三人周善飞承担赔偿责任，也可以请求雇主顾水根承担赔偿责任，还可以同时请求第三人周善飞和雇主顾水根承担赔偿责任。第三人周善飞和雇主顾水根的责任为不真正连带责任。即：1.受害人胡张法既可以基于第三人周善飞的产品侵权行为向其主张权利，也可以基于雇员同雇主之间的雇佣关系向雇主顾水根主张权利，并且这两个请求权是分别独立的。2.直接侵权人周善飞应当承担产品侵权赔偿责任，但雇主顾水根对于雇员的人身安全负有保护义务，雇员在为其工作中受到伤害，雇主顾水根亦应承担赔偿责任，亦即雇主和侵权第三人都应承担责任，但二者承担责任的原因不同。3.雇主顾水根与侵权第三人周善飞对受害人胡张法所负的赔偿责任的发生，既无共同行为，也无相互的某种约定，只是一种偶然的巧合，故两被告不构成共同侵权。4.雇主顾水根和侵权第三人周善飞向受害人胡张法所负的赔偿责任在内容上是完全相同的，且不分比例、份额，两被告均负有全部赔偿的义务，但只要其中一人向受害人胡张法履行了赔偿义务，受害人就不能再向另一人求偿。5.第三人周善飞作为直接的侵权行为人也是最终的责任承担者，雇主顾水根在履行了赔偿责任后，可以向第三人周善飞追偿。
第四，原告对损害的发生是否应承担责任？本院认为，从原告的年龄和学识来看，其并不清楚灰钙粉的性质，在搬运灰钙粉的过程中对损害的发生亦无故意或重大过失，故不应减轻雇主被告顾水根的责任。原告的合理损失有：医疗费8807.03元、误工费2214.10元（35天×63.26元/天）、护理费885.64元（14天×63.26元/天）、住院伙食补助费58.80元（14×4.2元/天）、残疾赔偿金18516元（9258元/年×20年×10%）、营养费300元、交通费200元、法医鉴定费1400元，鉴于原告之伤构成拾级伤残，精神抚慰金2000元可予支持，合计人民币34381.57元。
（四）一审定案结论
上虞市人民法院依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第二十条、《中华人民共和国产品质量法》第四十一条第一款、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，作出如下判决：
1.被告顾水根应赔偿原告胡张法各项损失人民币34381.57元，扣除已支付的1000元，尚应支付给原告胡张法人民币33381.57元，限在本判决生效之日起十日内付清；
2.被告周善飞应赔偿原告胡张法各项损失人民币34381.57元，限在本判决生效之日起十日内付清；
3.被告顾水根或周善飞任何一方履行了全部赔偿义务后，另一方不再承担对原告的赔偿责任；被告顾水根承担全部赔偿责任后，可以向被告周善飞追偿；
4.驳回原告胡张法的其他诉讼请求。
如果两被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费835元，由两被告各半负担。
三、二审情况
（一）二审诉辩主张
上诉人(原审被告)周善飞诉称:(1)原审判决认定事实错误。周善飞与顾水根之间系买卖合同关系，而胡张法与顾水根之间系雇佣关系，因此赔偿主体应为顾水根。（2）原审诉讼程序违法。原审依被告顾水根的要求追加周善飞为共同被告，并要求周善飞承担责任是错误的，原审判决与原告的起诉事实与理由不符，侵害了周善飞的诉讼权利，原告并没有以包装缺陷向周善飞主张赔偿。顾水根自身对雇员有提示及安全保障义务。（3）灰钙粉如何包装国家没有强制性规定，因此原审判决周善飞承担责任错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人（原审被告）顾水根辩称：（1）原审判决确认受害人与顾水根之间存在雇佣关系因事实不清，被上诉人不予认可。因为200元卸货费虽系顾水根支付给两受害人，但该笔钱包括在运输费里面，且通过驾驶员转付。（2）原审判决确认顾水根在两受害人医疗过程中各支付了1000元也不是事实，该款系从上诉人货款中预先支付的。（3）两受害人均系上虞市人，顾水根也系上虞市人，而上诉人系建德人，两受害人本不想起诉顾水根的，两受害人原审时虽出庭应诉，但均未作任何陈述。综上，顾水根与两受害人之间并不存在雇佣关系，而上诉人与两受害人之间存在雇佣关系或者存在产品质量问题。请求二审法院对原审判决予以维持。
被上诉人（原审原告）胡张法未发表意见。
（二）二审事实和证据
绍兴市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
（三）二审判案理由
本案涉及两个法律关系，胡张法与顾水根之间的雇员受害赔偿关系，以及与周善飞之间的产品侵权损害赔偿关系。被上诉人胡张法所从事的工作是从运输车辆上卸下货物并搬运至被上诉人顾水根的仓库中，其行为受顾水根安排和指挥，系受顾水根雇佣。被上诉人顾水根称搬运货物的搬运费系周善飞支付，故其并非雇主的抗辩因其未能提供相应证据予以证实，本院不予采信。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此被上诉人顾水根应当赔偿胡张法由此造成的合理经济损失。作为灰钙粉生产者的周善飞，其明知灰钙粉对人体存在安全隐患的情况下，提供的灰钙粉外包装上缺乏明显的警示标志或相应的搬运注意事项说明，导致胡张法在搬运过程中被灰钙粉所伤，是本次人身损害事故发生的最根本原因，周善飞应当承担产品侵权责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。被上诉人顾水根在向胡张法承担赔偿责任后，可以向上诉人周善飞追偿，原审法院为了减少当事人讼累，在本案中一并解决上诉人周善飞与被上诉人顾水根、胡张法之间的赔偿责任并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。
（四）二审定案结论
绍兴市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费835元，由上诉人周善飞负担。
四、解说
围绕本案的处理，出现了以下五种不同的意见。第一种意见认为原告与被告顾水根存在雇佣关系，作为雇员的原告在从事雇佣活动中遭受伤害，雇主顾水根应当承担赔偿责任，这种责任属于无过错责任，因此原告顾水根的损失应由被告顾水根承担。第二种意见认为，被告周善飞作为货物的生产厂家，明知灰钙粉对人体存在刺激作用，却未在货物外包装上注明防护事项，未尽到合理的提醒义务，且从本案原告受伤情况可推定灰钙粉的包装方式亦存在安全隐患，导致搬运过程中灰钙粉渗出，致原告人身损害发生，被告周善飞应承担产品侵权责任，这种责任也属于无过错责任，因此应由被告周善飞承担全部损失。第三种意见，被告周善飞作为直接侵权人应当承担侵权赔偿责任，但雇主被告顾水根负有对原告的人身安全的保护义务，雇员在为其工作中受到伤害，雇主被告顾水根亦应承担赔偿责任，亦即雇主和侵权人应共同承担连带赔偿责任。第四种意见认为，被告周善飞作为直接侵权者，应先向原告承担赔偿责任，如直接责任人不能赔偿，赔偿不足或者下落不明，无法满足原告的全部赔偿请求权时，应由被告顾水根承担补充责任。第五种意见认为，被告顾水根与被告周善飞属于两个以上没有共同故意或者共同过失分别实施数个行为间接结合而发生同一损害后果的情形，应按原因力大小来分配两被告的责任，即两被告按比例承担赔偿责任，但不承担连带责任。此案出现如此众多的处理意见，究其原因：一是此案两被告是否构成共同侵权存在争议，二是原告同时请求两被告承担赔偿责任，两被告的责任如何追究存在争议。
（一）两被告是否构成共同责任中的连带责任、按份责任和补充责任的问题
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款的规定，二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生一损害后果的，构成共同侵权。本案中两被告之间既无共同故意，也无共同过失，这是显然的，那么两被告之间的侵害行为是否构成对损害后果的直接结合呢？笔者认为，被告顾水根的行为实质是一种不作为的行为，即负有对原告人身安全保护的义务而没有履行该义务，被告周善飞负有对产品包装安全以及产品警示方面的义务，由于存在产品包装上的缺陷以及警示方面存在的缺陷，使其存在危及他人人身的不安全危险，导致损害结果的发生，因此本案导致损害结果发生的直接原因应是被告周善飞的行为，被告顾水根的行为为损害结果的发生成为可能，但这两者的结合显然是偶然发生的，所以本案不符合无意思联络共同侵权的构成。第三种意见由两被告承担连带赔偿显然与法无据。
那么本案是否属于两个以上没有共同故意或者共同过失分别实施数个行为间接结合而发生同一损害后果的情形呢？笔者认为也是不成立的。一般认为间接结合的特征是，数人的行为不构成引起损害发生的统一原因，各个行为对损害后果的发生分别产生作用。即原因对损害后果的作用是可分的，各行为人对各自的所为所造成的后果承担责任，依照各自行为的原因力确定责任份额。本案中被告周善飞出卖的货物包装未以警示标志或者文字说明，且有渗漏的情况，使商品在搬运过程中致原告人身遭受损害，因此引起本案损害发生不是两个原因同时或者分别起作用，被告顾水根的行为本身仅是构成损害发生的条件，不会单独对损害后果的发生起作用，所以本案也不适用根据原因比例来分配两被告的责任。第五种意见也欠妥当。
第四种意见将被告周善飞作为直接侵权者承担赔偿责任，在不能承担的情形下，再由被告顾水根承担补充责任也是不妥当的，侵权法上的补充责任，是指两个以上的行为人违反法定义务，对一个受害人实施加害行为，或者不同的行为人基于不同的行为而致使受害人的权利受到同一损害，各个行为人产生同一内容的侵权责任，受害人享有的数个请求权有顺序的区别，首先行使顺序在先的请求权，不能实现或者不能完全实现时，再行使另外的请求权。在适用补充责任的场合，实施侵权行为的数个行为人的法定义务有轻有重，有主有从，因此应当承担的侵权责任也就有轻有重，有主有从，而本案的雇主责任与第三人侵权责任均是违反法定义务，是绝对权的不可侵犯性，因此两种责任均需对受害人承担全部责任，没有轻重之分，也没有主从之分，况且最高院《人身损害赔偿司法解释》规定了共同责任中四种补充责任的情形，没有将雇主违反法定义务作为补充责任的一种形式。综上本案不能按连带责任、按份责任或者补充责任来处理。
（二）本案系雇主责任与第三人侵权责任的竞合，是不真正连带责任
最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》（下称解释）第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。近年来，司法实践将本案被告顾水根应承担责任的形式称为雇主的不真正连带责任。《解释》第十一条首次以司法解释的形式对雇主的不真正连带责任作了界定，至此，对雇员在因第三人侵权案件中的赔偿问题有了明确的法律依据。
雇主的不真正连带责任是指雇主和实际侵权人分别基于雇佣关系和侵权事实而对受害雇员负有以同一给付为标的的两个债务，雇主和侵权人均负有对雇员的赔偿责任，并且因雇主和侵权人任何一方的履行而使两个赔偿责任均归于消灭。雇主的不真正连带债务的法律特征为：
1．雇主和第三人分别基于不同的原因而对雇员负有同一个赔偿责任。
2．雇主的赔偿责任与第三人的责任系偶然联系在一起。各债务相互依存，一个债务是另一个债务的发生原因，缺少其中一个债务，整个债务便不会发生。联系是偶然发生的，债务人之间事先并无共同的约定或意思联络。
3．虽然是数个债务，但只有一个给付，且给付内容相同。数个债务分别指向同一个给付，数个债务人对外分别负有独立的清偿义务。债务人之一的履行会使全体债务归于消灭。
4．雇主的不真正连带责任存在终局责任人，雇主与第三人内部追偿有条件地发生。不真正连带债务的内部关系比较复杂，各个债务是各自独立的，内部不存在债务分担关系。债务人之一清偿债务后，不一定都享有债务追偿权，追偿权的有无看有无合同约定和法律的规定。
5．雇员对雇主及第三人分别享有独立的请求权，各个请求权基于不同的法律关系。
本案中被告顾水根和被告周善飞的责任为不真正连带责任，即1、原告既可以基于被告周善飞的产品侵权行为向其主张权利，也可以基于雇员同雇主之间的雇佣关系向被告顾水根主张权利，并且这两个请求权是分别独立的。2、直接侵权人被告周善飞应当承担产品侵权赔偿责任，但被告顾水根对于雇员的人身安全负有保护义务，雇员在为其工作中受到伤害，被告顾水根应承担赔偿责任，亦即雇主和侵权第三人都应承担责任，但二者承担责任的原因不同。3、两被告对受害人所负的赔偿责任的发生，既无共同行为，也无相互的某种约定，只是一种偶然的巧合。4、被告顾水根和被告周善飞向受害人所负的赔偿责任在内容上是完全相同的，且不分比例、份额，两被告均负有全部赔偿的义务，但只要其中一人向原告履行了赔偿义务，受害人就不能再向另一人求偿。5、被告周善飞作为直接的侵权行为人也是最终的责任承担者，被告顾水根在履行了赔偿责任后，可以向被告周善飞追偿。因此，本案中两被告既不是连带责任，也不是按份责任，而是不真正连带责任，它与补充责任也有着显著的区别，补充责任的履行有严格的顺序，在能够确定加害人时，由加害人或其他负有责任的人承担责任，补充责任人不承担责任，只有加害人或者对损害负有赔偿责任的人的资力不足以承担全部责任时，剩余的部分才由负有补充责任的人承担。
（三）原告能否同时向两被告起诉的问题
对于不真正连带责任法律并没有规定诉讼程序的处理原则，因此，在解决不真正连带责任诉讼中，对于责任主体的确定在实践中是非常重要的。本案中原告先起诉被告顾水根，然后在被告顾水根要求追加被告周善飞的情况下同意追加。这是否可以？笔者认为应是可以的，首先受害人对每个责任人都享有诉权，各个诉权是独立存在的，受害人行使其中一个诉权并不等于行使其他诉权归于消灭。第二，从公力救济的角度来讲是为了平衡当事人之间的利益，本案中原告同意追加，可以使受害人的损失得到完全受偿的可能性增强。第三，司法解释规定赔偿权利人可以直接向雇主要求赔偿，也可以直接向第三人要求，并没有规定只能选择其中之一要求赔偿，对公民而言，法无禁止即为自由。最后，根据不真正连带责任的基本原理，责任人之一或数人只向债权人履行了部分债务的，各责任人对债权人所负的债务就不应消灭，只有向债权人完全履行了赔偿责任后债务才能归于消灭。只要原告从雇主或侵权第三人那里未获得全部赔偿时，有权选择其他责任人再次提起诉讼。因此本案中追加被告周善飞既有利于保护受害人的利益，也有利于减少诉累，节约司法资源。本案第一、第二两种意见本身并没有错，只是混淆了不真正连带债务与同一债权人与债务人间对同一法律后果享有数个请求权的请求权竞合的情形，不真正连带债务的请求权只有因其中一个请求权的满足而使其余的请求权均告灭失，而不同于同一债权人与债务人间对同一法律后果选择其中之一而使其余请求权均告灭失，所以第一、第二种意见既可以分别主张，也可以同时主张。
综上所述，本案原告在从事被告顾水根的雇佣活动中遭受人身损害，被告顾水根应承担赔偿责任，被告周善飞应当按产品侵权责任向原告承担赔偿责任，两种责任既可以分别主张，也可以同时主张，只有在两被告之一对受害人的请求权得到满足的情况下，原告对另一被告的请求权才得以消灭。被告周善飞是本案的终极责任人，如被告顾水根在履行完原告的赔偿请求权后，仍享有对被告周善飞的追偿权。本案是典型的雇主责任与第三人侵权责任竞合，系不真正连带责任。