王琳——浙江上虞农村合作银行丰惠支行诉马苗荣保证合同案
（一）首部
1.判决书字号
一审判决书：浙江省上虞市人民法院（2009）绍虞商初字第3046号判决书。
二审判决书：浙江省绍兴市中级人民法院（2010）浙绍商终字第548号判决书。
2.案由：保证合同纠纷。
3.诉讼双方
原告（上诉人）：浙江上虞农村合作银行丰惠支行。
负责人：范增强，浙江上虞农村合作银行丰惠支行行长。
委托代理人（一、二审）：陈瑶杰、王永，浙江五洋联合律师事务所律师。
被告（被上诉人）：马苗荣。
委托代理人（一、二审）丁国强、罗兴荣，绍兴市南方法律服务所法律工作者。
4.审级：二审。
5.审判机关和审判组织
一审法院：浙江省上虞市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：蔡军民、代理审判员：李森、人民陪审员：王柏根；
二审法院：浙江省绍兴市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：袁小梁、审判员：陈键、代理审判员：孙世光。
6.审结时间
一审审结时间：2010年6月28日。
二审审结时间：2010年8月16日。
（二）一审情况
1.一审诉辩主张
（1）原告诉称：2008年5月9日，债务人马土荣以购材料为由向原告申请借款20万元，同日签订了借款合同（虞合银<丰惠>保借字第8921120080005763号）。合同约定，借款期限自2008年5月9日起至2009年5月7日止，月利率为9.96‰，按月付息；若未按期归还贷款本金，则从逾期之日起按约定利率加收50％的罚息利率计收罚息，未按期偿付贷款利息，按罚息利率计收复息。被告在同日向原告出具保证函，为上述债务提供连带责任保证，保证期限为两年。合同签订后，原告依约发放了贷款，但债务人马土荣自2009年4月21日起未再支付利息，现借款业已逾期。原告催讨未能，被告亦未履行保证之责。为此，原告起诉请求：1、依法判令被告立即偿还借款20万元，并支付合同约定的利息和复息（均自2009年4月21日起计算至借款清偿日止，按月利率9.96‰计算）、罚息（自2009年5月8日起计算至借款清偿日止，按照约定利率加收50％）计算；2、判令被告支付律师费5700元；3、本案诉讼费被告承担。
（2）被告辩称：1、原告无权起诉被告，理由是被告不是《保证借款合同》的当事人，2008年5月9日借款人马土荣由张水祥、钟丽民、钟月琴担保向原告申请借款200000元，原告经审查同意后与马土荣、张水祥、钟丽民、钟月琴签订了《保证借款合同》，故上述借款逾期未还，应由借款人马土荣、保证人张水祥、钟丽民、钟月琴承担责任，与被告无关，并根据中国人民银行颁布的贷款相关规则程序，贷款需经申请、贷款调查、贷款审批、签订贷款合同这四个步骤，被告马苗荣均未参与；2、原告与借款人有恶意串通之嫌。贷款程序需贷款人审查，并经贷款委员会同意，根据《商业银行法》第35条、第36条规定，原告应对保证人的偿还能力进行严格审查，但原告未对被告进行调查，便发放了贷款，是违反相关规定的；3、2008年5月9日出具的保证函中马苗荣的签名不是被告本人所签。综上，请求法庭在查明事实的基础上，驳回原告的诉讼请求。
2.一审事实和证据
浙江省上虞市人民法院经公开审理查明：
另查明，借款人马土荣逾期未还款，原告已发函催讨，且原告为实现债权花去律师费5700元。
上述事实有下列证据证明：
（1）借款申请书、借款审批书各一份。主要证明本案债务人马土荣向原告申请借款200000元，并由被告担保的事实。
（2）保证借款合同（虞合银<丰惠>保借字第8921120080005763号）一份。主要证明马土荣以购材料为由，向原告借款人民币200000元的事实。
（3）落款时间为2008年5月9日，署名为“马苗荣”的保证函一份。主要证明被告马苗荣自愿为马土荣2008年5月9日至2009年5月7日期间，限额200000元内的债务向原告提供连带责任保证的事实。
（4）贷款调查报告一份。主要证明原告发放贷款时对借款人马土荣及保证人资信的调查情况。
（5）借款借据一份。主要证明原告已经发放了贷款200000元的事实。
（6）律师费发票一份。主要证明原告为实现债权花费律师费5700元的事实。
（7）二份退信的信件及催讨通知单。主要证明原告向本案的借款人及保证人都进行过催讨的事实。
（8）文书司法鉴定意见书一份（杭州明皓[2010]文检鉴字第16号），该份鉴定报告主要内容为：本所将检材《保证函》中保证人（签字）处“马苗荣”的签名，与所送样本中马苗荣书写字迹进行比对和检验，发现两者虽外形上大致相似，但两者“马”字结构、“苗”字起笔，“荣”字运笔等细节特征仍存有明显差异。故根据所送资料，鉴定意见为检材《保证函》中保证人（签字）处“马苗荣”的签名，倾向不是马苗荣本人所写。
3、一审判案理由
浙江省上虞市人民法院经审理认为：
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告主张的事实是，2008年5月9日被告马苗荣向原告出具保证函一份，为原告发放给马土荣的贷款人民币200000元向原告提供连带责任担保。为证明该事实，原告向本院提交了保证人签名处署名为“马苗荣”的《保证函》一份。因被告方在质证中对该保证函中的签名真实性提出异议并申请笔迹鉴定，本院依法委托鉴定，并得到保证函中“马苗荣”的签名“倾向不是马苗荣本人所写”的鉴定结论。原告以该鉴定结论仅为可能性结论为由申请重新鉴定，本院经审查认为理据不足，故不予准许。综合来看，原告以《保证函》作为唯一的核心证据来证明其上述事实主张，且在该保证函中“马苗荣”的签名经鉴定“倾向不是被告马苗荣本人所写”的情况下，原告仍无法提供其他证据来证明其主张的事实，故应由其承担举证不能的不利后果，对其诉讼请求本院不予支持。
4.一审定案结论
浙江省上虞市人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条之规定，判决如下：
驳回原告浙江上虞农村合作银行丰惠支行的诉讼请求。
本案受理费4386元，财产保全费1770元，鉴定费2500元，合计8656元，由原告浙江上虞农村合作银行丰惠支行负担。
（三）二审诉辩主张
上诉人（原审原告）上诉称：本案证据充分，足以证明被上诉人作为案外人马土荣借款的保证人，应当承担连带清偿责任。上诉人为证明自己的主张向一审法院提供了由被上诉人签字确认的保证函，被上诉人作为保证人对马土荣借款进行保证。一审时，被上诉人虽提出了笔迹鉴定，且已经有杭州明皓司法鉴定所出具鉴定报告，但该鉴定报告仅是一种倾向性意见，并不能证明该保证函一定不是被上诉人本人书写的事实。上诉人在一审时曾要求重新鉴定，但一审法院未予支持。为查明案件事实，本案有必要进行再次鉴定，以确定保证函上“马苗荣”的签名是否为被上诉人本人书写。故要求撤销（2009）绍虞商初字第3046号民事判决，依法改判或发回重审，本案上诉费由被上诉人承担。
被上诉人（原审被告）辩称：根据上诉人在一审提供的借款申请书、借款审批表和保证借款合同，均显示借款合同的保证人是张水祥、钟丽民、钟月琴三个人，被上诉人不是保证人。此外，原审法院对上诉人要求重新鉴定的申请不予准许，理由是充足的。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
（四）二审事实和证据
浙江省绍兴市中级人民法院经公开审理，确认了一审认定的基本事实和证据。
（五）二审判案理由
浙江省绍兴市中级人民法院认为：本案双方争议的焦点是保证函上“马苗荣”签名的真实性问题。对此，一审法院已委托鉴定机构进行鉴定，鉴定结论为“倾向不是马苗荣本人所写”。该鉴定机构及鉴定人员具有相应的资质，鉴定样本已经双方确认，鉴定程序合法，鉴定结论明确，不具备重新鉴定的法定理由，故对上诉人要求重新鉴定的申请不予准许。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
（六）二审定案结论
浙江省绍兴市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4836元，由上诉人浙江上虞农村合作银行丰惠支行负担。
（七）解说：本案的“倾向性鉴定结论”应如何认定。
第一种意见认为，本案的争议焦点是保证函上“马苗荣”签名的真实性问题，对于“保证函上马苗荣签名倾向不是马苗荣本人所写”，这仅是一个倾向性、非确定性的鉴定结论，不可认定及作为定案依据，应对原告提出的重新鉴定申请予以准许。
第二种意见认为（亦为笔者意见），“倾向性鉴定结论” 可作为本案的定案依据。
首先，结合本案的诸多事实来看，保证函上“马苗荣”签名不是马苗荣本人书写的盖然性较大。其一，原告提交的《借款申请书》、《借款审批书》、《保证借款合同》、《贷款调查报告》，其他三位保证人即张水祥、钟丽民、钟月琴均按照中国人民银行1996年8月颁布的《贷款通则》相关规定，参与了该笔贷款的申请、调查、审批、合同签订这四个步骤，但从原告所主张的事实来看，本案被告马苗荣是以单方面出具了保证函的形式对该笔贷款承担连带保证责任，原告未提供任何证据证明原告对被告马苗荣的资信情况、清偿能力进行调查及审批。其二，《保证借款合同》中均有其他三位保证人张水祥、钟丽民、钟月琴的签名以及捺印，但证据3的《保证函》中，署名为“马苗荣”的保证人签名，字迹潦草，肉眼无法辨认，在这种的情况下，作为专业从事金融贷款业务的原告却没有要求被告马苗荣在该保证函中签名上面捺印。上述两点，均违反常理得不到合理解释，故保证函上“马苗荣”签名不是其本人书写的盖然性较大。
其次，从举证责任分配上来看，根据法律要件分类说的证明责任，凡主张权利存在的当事人，应就权利发生法律要件存在的事实负举证责任。原告以《保证函》作为唯一的核心证据来证明其主张事实的事实，且在该保证函中“马苗荣”的签名经鉴定“倾向不是被告马苗荣本人所写”的情况下，原告仍无法提供其他证据来证明其主张的事实，故应由其承担举证不能的不利后果。
再次，退一步讲，承认“倾向性鉴定结论”的非确定性，即保证函中“马苗荣”的签名可能是其本人书写也可能不是其本人书写。根据证明风险负担理论，对于真伪不明的案件事实，对该部分确定的事实主张承担证明责任的当事人将承受对其不利的判决。