民事审判中的法官造法
李 蕊
论文提要：
法官造法无论是从理论界还是实务界，都逐渐为人们所接受，本文则通过英美法系和大陆法系的法官造法的概况的了解，对民事审判的法官造法的必然性的分析，及对民事审判中反对法官造法学者主要理由的批驳，可以认识到在我国民事审判中的法官造法有其重要意义和现实性，但同时也应清楚的认识到在我国民事审判中的法官造法是不能代替立法者立法的，它只能是一种要受到较多限制的辅助性立法权。
全文共7672字。
关键词： 法官造法 英美法系 大陆法系 判例 民事制定法
一、法官造法在两大法系中的概况
判例是法官的创造物，是法官造法的体现。判例制度涉及的实质实际上是英美法系中“法官造法”的问题。英美法系民事审判中的法官造法，实际上就是法官在审理民事案件时，通过案件的裁决而创造出一套复杂而灵活的民事法律体系，这就意味着承认法官在审理民事案件时可以像议会或其他立法机关那样拥有立法的权力这一事实，尽管其立法的方式、立法范围以及在这些机构制定的法律之间发生冲突时效力并不一样。民事审判中的法官造法还要求，作为法官的创造物――民事判例不仅是对过去案件的判决，而且在某些情况下，是以后民事案件可以或应当、甚至必须适用得规则。法官造法是英美法系国家得一大特色，因而英美法系也素有“法官法”之称。在英美法系发展的漫长历程中，有着丰富经验并且精通法理的法官们通过一个个经典民事案例，确立了英美法系的民法体系，不断推进民事法律的改革和进步。
大陆法系是以成文法为基础的，或者说，立法者造法是大陆法系国家的基本造法模式。直到18世纪，法官造法的观点在欧洲大陆国家仍然是不被接受的。法官只能司法，不能造法，不能享有自由发现或制造法律的权力。从这个意义上讲，法官只是机械地运用法律的“法匠”。在当时，成文法在欧洲大陆高度发展的时期，民法“法典化”已成为各国立法者追随的潮流。从法国的 拿破仑到德国的法学家，人们都在竭尽全力而且充满信心地编纂“完整、至善”的民法典。然而，无论是1804年的《法国民法典》还是1900年的《德国民法典》，都已经被历史证明是不完整的、不至善的，是需要在司法实践中不断改进和完善的。
当大陆民法典变得陈旧而失去其权威和潜能时，当立法者需要对生活中不断涌现的新问题作出规定而日渐力不从心时，判例法必然会从这种缺口打人。在大陆法系国家，兴起了法律的自由探究运动，法官的自由裁量权开始得到人们的认可，法官造法的理论也开始引起人们的关注，经过一段时间的研讨，法官造法的理论终于在20世纪初期开始被大陆法系国家所接受。大陆法系学说的发展正呈现出一种积极鼓励法官发挥其在填补法律漏洞方面的造法功能、发现社会生活中的活的法律的趋向。
在民事审判实践中，一些大陆法系国家也赋予了法官拥有造法的权力，这尤以瑞士和德国为典型。例如，瑞士现行民法典第一条则明确规定“法律问题，在文字上及解释上，法律已有规定者，概适用法律。法律未规定者，依习惯法。无习惯法者，法院应依照立法者所拟制之原则予以裁判”。在德国，虽然那些精心编制的民法典依然存在，但是法官公开抛弃了法的确切原则，法官造法在民法的发展过程中扮演了十分重要的角色，正如德国学者指出的“《德国民法典》其全部领域均穿上色彩鲜明的法官法外衣以至于人们现在已经不再能够从法典条文的单纯阅读中简单地领悟现行实际法律[1]。”但是也有很多大陆法系国家地法官造法在民事审判中还是以一种“犹抱琵琶半遮面”的形式出现的。他们还不能明确大胆地承认法官在民事审判中具有主动创制法律规范的权力，他们只承认法官是在根据新的社会情况，通过对立法条文解释的形式来适用法典，同时他们又不能否认，这种司法解释本身而言就是一种具有创造性的活动，有时法官创造权在法律和最终适用规则趋向于有别于法律而独立存在。因此，解释很难于创造相区别。在法国，在民事审判实务中并不赋予法官造法的权力，但事实上20世纪法国的法官的司法权已经广泛地渗透于立法权之中。一位德国学者则说道：“毫无疑问，在法国私法的大部分领域内，规则是地道的法官创造物，而这些规则常常与民法典只有微弱的关系，但是要法国法官承认他在其司法活动中起到了完全创造性的作用，却是难上加难。在法国，法官不喜欢让人感到自己在创造法律规则。当然，在实践中他们的确是在创造，法官的职能不是也不可能是机械地适用那些众所周知的和已经确定的规则[2]。
我们可以看到，无论是在理论界，还是实务界；无论是在英美法系国家，还是在大陆法系国家；也无论它是以直接以主动创制法律规则的形式出现，还是以司法解释为借口的形式出现，法官造法，都逐渐被人们所接受，其所具有的重要意义不容置疑。
二、 法官造法对于弥补民事制定法本身的局限性具有重要意义
诚然，统一制定、统一适用的民事制定法有利于法制的稳定和确保其权威，它一般通过民选机关而非少数职业法官创制，从理论上讲更有民主性、科学性、符合系统的、理性的、确定的、精致的科学要求。但是民事制定法本身也有无法克服的局限性，企盼立法者为法官制定一个完美无缺的包揽解决一切民事纠纷的法律体系是不可能的，特别是正处于社会转型期，立法体制又并不完善的中国，民事制定法的局限性与社会情势的易变性之间的矛盾尤为突出。此时，在民事审判中赋予法官造法的权力就是必然的，具体理由如下：
其一，在民事审判中通过法官造法实现正义。
第一，“个别正义”与“一般正义”之间的矛盾冲突的解决需要法官造法。由于民事法律条文所针对的是一般主体，所以其具有一般性和普适性的特征。当我们的法官将普适性的民事法律条文适用于具体变化着的社会关系，必然会碰到成文法规定与正义要求之间可能出现的对立。此时，如果法官要将该规定或规则直接适用于此案，其结果往往会被认为是不正义的，表现在司法实践中就是常常听到的所谓“合法不合理”“合理不合法”的情况。在这种情况下，着眼点是个案的具体情况的法官造法，则可以更好地保障法律的个案适用性和灵活适用性，具体而言就是，如果将该规定或规则直接适用于此案，其结果将造成显失公平、公正时，法官就会基于对法律历史、社会习惯或惯例的考查，基于对法律意图、目的、价值取向的考量，基于对社会利益或社会效用的衡量以及社会公共政策或社会公平正义的价值选择和价值判断等等，对法律的有关规定或规则找到一个正当理由，软化和缓解法律的严格性，回避、淡化法律规定或规则的不足，从而实现“一般正义”与“个别正义”的统一。
第二，当我们的民事制定法本身就是不正义的情况下，需要法官改变制定法的规定来实现正义，虽然大众和学者多年形成的语言实践，即“法”与“法律”混用[3]，但是“法”与“法律”是两个完全不同的概念。“法”是具有正义、正确、正当、权利的意思，是具有一般性的法，“法律”则是人类意识的产物，受到较多因素的制约，是有可能违背正义的。现行的民事法律，基本上是符合社会实际的甚至是制定得比较好的法律，但我们也不可否认实施的法律、法规，个别条款有可能是不正确的，是有违公平正义的。对于这些“恶法”，我们的法官应该采取符合良心的行动改变制定法的规定来实现正义，否则，法律秩序便会面临土崩瓦解的危险。
其二，法律漏洞的存在为法官造法提供了生存空间。
立法者在制定民事法律时总是受到主客观条件的制约，他们的预见力和表达力是有限的，不可能预见到所有的东西，并以法律形式表现出来，因此，民事制定法不可能做到纤毫不爽，面面俱到，使得民事法律在产生之初就有漏洞的存在。况且，社会原本是处在不断发展之中的，民法所调整的社会关系日趋复杂化，在许多方面造成制定法所需要的相对稳定性和社会价值观念与行动规范的动态化矛盾难以协调，进而使得民事制定法与具体的法律事实之间又产生了许多规则的模糊“盲区”，甚至是“空白区”，当新的民事关系产生并且我们认为需要制定新的规则来予以调整时，这种关系已经存在，而相应的法律却还没有出现，法律就与我们的社会发展的客观时代需要脱节了。
因此，制定法可以涵盖所有的民事关系的美好愿望，只是一个永远无法企及的奢望而已。尽管，立法者似乎在努力追赶时代的步伐，他们不断地修订制定法和颁布特别法的方式适应世事的变迁，从《德国民法典 物权编》颁布之后，先后颁布了《地上权条例》和《土地租赁新秩序法》等若干法律，在1930年到1994年期间立法者又对《地上权条例》进行了9次修改[4]，但结果是在法的稳定性和实用性中立法者们只能做非此即彼的选择，导致立法上的漏洞成为必然。当法律漏洞出现时，法官绝应当根据当前的社会一般价值观念，主动创制规则，使法律与民事领域脱节所带来的问题及时地化解。
其三，民事制定法矛盾的解决有赖于“法官造法”
当在同一个法律体系中，存在人们不能同时遵守的两个互不兼容的规则时，就产生了矛盾。一般而言，这种矛盾不应存在，因为有高等级法规优先原则，一般法服从特别法原则，同等级法规则有新法优于旧法原则等原则[5]。
然而，矛盾也可能存在于同一部法律之中。例如，依《担保法》第54条第（2）项规定，如果抵押合同是自签订之日生效的，未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿。但此项规定显然与《担保法》第43条：“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”的规定相矛盾。因为，依第43条规定，多个未登记的抵押权未办理登记的其受清偿顺序应处于同一顺序，而依第54条第（2）项规定，多个未登记的抵押权未办理登记的其受清偿顺序按照合同生效时间的先后顺序清偿。《担保法解释》的出台解决了这一成文法的矛盾，依《担保法解释》第76条规定：同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿，也就肯定了《担保法》第43条的规定即多个未登记的抵押权未办理登记的其受清偿顺序应处于同一顺序。由于最高人民法院的精英们通过这一创造性的司法解释为我们澄清了制定法中的孰是孰非，及时化解了制定法中出现的矛盾。
再者，即使，两个规则没有明显的不兼容，却可能由于其同时适用，而使其中一个失去立法者本来想赋予的效力精华。如法国在
其四，民事制定法的抽象性也决定了法官造法必然存在。
民事制定法是从纷繁复杂的社会关系中高度抽象出来，使用抽象的概念与表达方式来进行规定，这种抽象性使民事制定法不可避免地具有一定的模糊性，这些概念实际上不会形成明确的定义。善良风俗、公共秩序、过错、紧急、诚信、衡平，都是经典的例子。法官们在遇到法律概念不明确时，就不得不对其加以具体化，以维护法律的安定。正是法官对各种具体案件作出的全部解决办法，才可能渐渐地形成定义，或者至少，可以从正反两面对之进行界定，换言之，就是知道这一定义包括什么，不包括什么，而且，法官有时还提出立法者没有预见的区分。如从法国民法典第1382条中规定的过错作为民事责任一般原则出发，基于所考虑的行为，如医生，公证人或者制造商行为中过错的专门定义，法官们曾归纳出一整套的职业责任[7]。
总之，民事制定法永远不可能达到“逻辑自足”，民事制定法的局限性现在有，将来也会有，这就使得我们的法官造法提供了存在的理由。
三、在我国的民事审判实践中法官造法客观存在着
我国最高人民法院以司法解释之名在行造法之实，最高人民法院的司法解释往往来源于具体的案例，只不过将具体案例中的法律适用上升到了制定法的高度，这在民法领域也不例外。最高人民法院的司法解释从严格意义上说并不是我国法律的渊源，但是这些司法解释本身已经具备法律规范的要素，并且实际上也起着法律规范的作用，在司法实践中这种司法解释往往起到了比制定法更广泛的作用。它即保证了制定法的应有严格性，也对法律适用中体现出发展给予了一定的关注。另外，《最高人民法院公报》上发布的有关民事审判的案例对在民事审判实践中发现的立法漏洞起着修补作用，对民事法律法规的含混之处起着具体明确的作用。
同时，我国法官的自由裁量权在司法实践中事实上是广泛存在的，民事审判实践中尤为突出，这为法官造法提供了存在的基础，例如对精神损害赔偿问题，在我国的传统民法理论中都是予以否定的。但是在1997年，北京市海淀区人民法院审理了一起精神损害赔偿案件，按传统的观点，只能赔偿物质损害，不赔精神损害，但对这个少女来说，精神损害可能更为严重。在这个案件中，法官对精神损害同样做出了赔偿的判决。这被称作精神损害第一案。后来全国各地的法院都仿效这样的案例，以至于司法解释在总结各地的经验时，予以肯定，最后在有关的立法中被上升为立法原则。在这个过程中，它不是先有法律，然后有判决，而是先有判决，再上升为法律。
四、对否认在我国实行法官造法主要观点的批驳
在中国判例法并不是我国的民法渊源，因此，法官造法并不被我国法律所承认，但是，进入21世纪以后，随着我国经济的高速发展，社会进入了转型时期，民事审判实践中的新增案件成倍增加，使之与立法滞后的的矛盾日益突出，在这种情况下，仅依靠增加立法，增加司法投入并不具有现实性，也不是解决问题的根本途径，在这种情形之下，民事审判中实行法官造法这一思想也开始被许多人所接受。但是反对者也不乏其人，他们认为在中国实行法官造法是不现实的。
笔者归结起来，反对者的理由主要有两点：其一，若在民事审判中赋予“法官造法”的权力一方面是司法权对立法权的侵犯，另一方面会使立法机关产生一定的立法惰性；其二，在中国法官素质普遍较低，缺乏造法能力，因而在我国民事审判中实行法官造法不现实；
笔者认为，上述反对者的理由是不能成立的。
首先，民事审判中赋予法官造法的权力并不必然导致对立法职能的蚕食。我国并不实行三权分立制度，而是由人民代表大会享有完整的国家权力。立法权、司法权、行政权都是人民代表大会所享有的国家权力的有机组成部分。在这种体制下，立法权并非完全不可分开，而是可以根据实际需要进行合理的布局。在《立法法》中，就规定了全国人民代表大会及其常委会有权将部分立法权授予国务院。因此，全国人民代表大会及其常务委员会完全可以在行使成文法的制度权的基础上，授予一定级别的法院在民事审判实践中一定的辅助性的立法权，这并不会动摇其立法基础，与我国的根本制度是完全符合的。
其次，认为民事审判实践中法官造法会助长立法惰性也是不恰当的。因为，民事审判实践中的法官所造之法是有限的，与我们浩如烟海的民事制定法而言是无法比拟的。
最后，认为我国法官素质太低，因而在我国民事审判实践中实行“法官造法”是不现实的，这种担忧有些多余。实际上，通过这几年的司法改革，多年的人才积累，我们的最高院、高院已经积聚了一批司法精英。中国法官的专业素质和能力正在随着法律教育和法学研究的发展而逐步改善和提高。
综上所述，我们不难发现，在我国民事审判实践中实行法官造法不仅具有重要意义而且我国的审判实践也为其提供了存在的现实土壤。
五、 法官造法应受到相应的约束
我们在肯定法官造法的同时也不可否认，作为人类制度文明的成文法制度和判例法制度，经过了漫长的历史积淀，都有其存在的合理性和生存的土壤。因此，对两者如何做出选择，主要取决于一国的历史传统和政治土壤。而我国的历史传统和政治土壤无一例外地决定了我国是一个实行成文法制度的国家。因此，民事制定法才是我国民法的主要法律渊源。这就决定了在我国，法官在民事审判的个案中的主要职责仍是适用民事制定法，仍是裁定植根于昔日的纠纷，所谓“法官造法”只是其角色的一个层面。因为从法官为社会履行的职责看，法官不应当经常地被视为一种新的和更好的制度的创造者，毕竟社会职能具有分工，司法不能替代立法，况且现有法律体系也需要一种稳定性。因此，在我国的民事审判中赋予法官造法的权力只能是一种辅助性的立法权，是要受到较多限制的立法权
第一、民事审判中法官造法的自由是有限的。（1）法官不能突破立法的宗旨去造法，而只能在现行立法的精神和原则的范围内，对立法内容进行解释和补充，以解决民事审判中的难题。只有在严格的规则出现“空白区”才可以进行漏洞补救，以及只有在含义不明确时才可以进行补充性的抢救。当民事制定法可以解决实际问题时，必须忠实或服从法律，只有当法官发现现有民事法律无法适用，或一旦适用，裁决将显失公正时，法官才可以创造新的规则。（2）法官在适用法律的过程中，公平、正义等价值观念、公众期待、社会习惯、现行政策等等都是法官造法过程中必须考虑的因素。
第二、应引入判例制度，通过判例对民事审判中的法官造法的自由进行适当的限制，判例制度的主要功能就是限制法官的权力，这种限制有两个方面：首先，由于相似案件相似处理的制度性要求，法院要受到先例所包含的规则和所体现的推理的限制。法官不能随意偏离先例的规则和推理，否则要受到来自律师、当事人和上级法院的质疑和约束。其次，法官还受在处理当前案件时一种仔细界定对未来承诺的约束。因为当前案件中提供的理由将来在某种程度上被作为拘束后来案件的一种承诺，一旦该案件中的推理给予公布，它们就可能被律师引证或使用，对以后的民事审判造成一定的影响。因此，法官在处理每一起民事案件并形成判决理由时就会非常谨慎。
第三、当我们的法官在适用民事法律判案时，为顺应社会的变迁，运用法官自由裁量权，对一些问题作出偏离现行法的裁判时，一个法官的意见或者一个法官群体的意见是不能直接成为有相当于民事法律效力的规则的，而是应该经过长时间的实践，不同的法院长期都以相同的方式所裁决，为法官共同体所承认。才有可能成为所谓的“法官法”。
第四、在民事审判中享有造法权力的法官必须具备一定资格。虽然，我国已经储备了大量的司法精英，但是我们也不可否认的是法官整体素质不高，因此，民事审判中的造法权只宜交给部分具有一定资格的法官。我们既要考虑法官的职业素质和专业水平，也要考虑审判的级别和程序的完备。当今我国法官，除了最高人民法院和高级人民法院的一部分法官具有较高的学历层次外，绝大多数基层法院的法官学历层次与所从事的专业失衡，难以胜任造法之重任；另外，考虑到法律的严格性和权威性，笔者认为将民事审判中法官造法的权力交给最高人民法院法官较为合理，防止法官滥用这一权力，造成司法的混乱。
第五，提高法官素质，加强对民事审判中法官造法的监督，建立相应的违法责任追究制度。（1）加强法官职业队伍建设，健全和完善法官内部制约机制；（2）最高人民检察院应当强化对最高人民法院民事审判中法官造法的法律监督，如果认为法官所造之法不合法，可以提出修改或废止的书面意见，如未被采纳，可提请全国人大常委会审议撤销；（3）全国人大常委会有权对最高人民法院民事审判中的法官所造之法直接进行审查，如认为违反宪法或民法精神，可宣布无效；（4）社会舆论监督在我国特别是传闻的监督对民事审判中的法官造法也会起到有效的制约作用；（5）为了更加有效地防止民事审判中的法官利用法官造法之名滥用职权，还应建立相应的违法责任追究制度，在行使审判权过程中，出现法官滥用职权、导致错判时必须受到严格追究，这是为防止司法专断所必要的，也是现代司法文明的体现。
[1] 《比较法总论》，K.茨威格特著，潘汉典等译，贵州人民出版社，1992.280页
[2] 《关于法官“造法”》，陈贵民，人民法院报，2002－10－26
[3] 《建立中国先例制度的意义与路径》张骐，《法制与社会发展》，2004－（6），22
[4] 《法国法律发达史》何勤华，法律出版社，2001 版123页
[5] 《法国民法总论》，雅克.盖斯旦，吉勒.古博，法律出版社，2004年版，416页
[6]同注⑤，417页
[7]同注⑥，415页