石亚男:比较法视野中的罪刑法定原则
论文提要：
罪刑法定原则作为近代刑法的基本原则，它是启蒙思想家反对封建专制刑法的产物，其理论基础十分丰富与精深，包括自然法思想、三权分立理论及心理强制说。其基本表述为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。” 从罪刑法定原则近两百年的发展演进过程中，可以发现，其基本精神乃是通过消极地限制刑罚权以积极地保障人权；其基本要求乃是通过刑法的确定性和绝对性来实现其社会保护和人权保障的双重机能。罪刑法定原则在中国的展开具有深厚的经济、社会、政治基础，其实行是市场经济发展、二元社会结构构建的必然要求，同时也是社会主义民主发展、刑事法治建设的题中应有之义。我国的罪刑法定原则其价值导向是体现着政治国家的“社会保护”和“个人权利保护”价值理念兼顾。只有唤醒广大民众的“自我”意识，深入树立罪刑法定的信念，提高法官本身素质，考虑司法独立，才能创建一种其赖以生存的合宜的法律文化氛围，使观念层面的罪刑法定原则能够稳健成长。刑事立法者在刑事立法中所确定的罪刑法定原则应具有下列价值取向：第一，罪刑法定原则价值内涵限制社会本位和权力本位的价值取向。第二，罪刑法定原则价值内涵体现刑法的谦抑精神。
全文共7555字。
关键词：罪刑法定 比较法 刑事法治
以下正文：
罪刑法定的思想渊源可以追溯到1215年的英王约翰签署的大宪章，但它作为刑法的基本原则的确立，却是17世纪到18世纪启蒙运动的产物。
我们从实体制定法的角度分析，“英国大宪章”的规定仅仅提示了一种罪刑法定主义的思想雏形，并非有关实体立法。1789年，作为法国资产阶级革命胜利的重要标志之一的《人权和公民权利宣言》，首先将这一进步的刑事思想转化为现实的法律制度。
一、罪刑法定原则的理论基础溯源
作为近代刑法基本原则的诞生，罪刑法定完全体现了古典自然法思想所确立的个人本位价值观，以人权保障为己任。贝卡里亚就是秉承古典自然法思想，建构了刑事古典学派的理论体系，因此首先明确提出罪刑法定原则。其理论基础可归结为：
（一）自然法思想
17、18世纪的启蒙思想家对当时的教会权威和封建制度进行了猛烈的抨击，他们提倡理性主义，主张天赋人权、社会契约论等，从而为罪刑法定主义提供了思想理论。[1]
在荷兰法学家格老秀斯那里，已经出现了启蒙时期刑法理论的萌芽。他认为自然法之母是人性，自然法是正当的理性法则，符合理性法则的要求的即为正当的行为，反之就是罪恶的行为。他主张“有约必践，有害必偿，有罪必罚” [2]。
英国思想家霍布斯认为自由是与生命同在的一种人的本能，人们可以用自己的判断和理性认为最合适的手段去做任何事情。人类为了自卫，各舍其为和平障碍之权利，这种权利的相互让渡，即构成所谓契约。而文字的力量不足以制人必履其约，正义的源泉在于对既定契约的履行。刑罚正当化的根据在于它能够克服战争这种自然状态，通过国家保护各人的自由，犯罪是对国家法秩序的反抗，国家用刑罚使一般人服从法秩序，通过刑罚威吓，改善犯罪人。“国法者，与自然律乃相互包括而范围皆同者，国法者，任何国人民尊用之法也，其必由国家制定，统治者为惟一立法者。”[3]
古典自然法学派的代表人之一洛克就认为，为了保护个人权利，国家拥有对违反者处罚的刑罚权，但国家立法权和刑罚权的目的，只能是增进个人的幸福。对违反者只能按规定处以刑罚，而决不能用来损害个人的权利，否则就违反了人们缔结契约、结成国家的宗旨。在此，洛克阐明了刑罚权的起源，它来自在自然状态下为执行私人判决而处罚违犯自然法行为的权力。洛克以自然权利与社会契约建构起来的以自由为精神的政治哲学理论，成为罪刑法定主义的主要理论支撑。
可以说，倡导理性主义，建构于天赋人权、社会契约之上的自然法思想，为罪刑法定主义提供了根本的思想理论基础，被认为是其核心思想。[4]
（二）三权分立理论
三权分立论是一种分权学说，是近代西方最重要的理论之一，法国著名启蒙学家孟德斯鸠以英
孟德斯鸠认为立法、司法、行政三种权力应由各个国家机关分割掌握，相互分立：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了……如果司法权同立法权合二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合一，法官便将握有压迫者的权力。如果一个人或是……同一机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。”[5]三权分立，既保障了人权自由，同时也避免了法官的擅断，对罪刑法定原则的发展起了促进作用。
罪刑法定正是以三权分立为前提的。在刑事裁判上，犯罪与刑罚必须预先以法律加以规定，法律没有规定为犯罪的，法官不能论罪，也不能处罚。罪刑法定原则对于防止立法权与司法权的滥用，保障公民的正当权益具有十分重要的意义。
（三）心理强制说
在孟德斯鸠、贝卡里亚的刑法思想中，都包含着罪刑法定主义的内容。但真正使罪刑法定主义从思想转化为实定刑法原则的，当推费尔巴哈。
费尔巴哈主张功利主义的趋利避害原则，他认为，使违法行为中蕴含着某种痛苦，已具有违法精神动向的人就不得不在违法行为可能带来的乐与苦之间进行细致的权衡，当违法行为所蕴含的苦大于其中的乐时，主体便会基于舍小求大的本能，回避大于不违法之苦的苦；而追求大于违法之乐的乐，自我抑制违法的精神动向，使之不发展成为犯罪行为。
那么，怎么才能实现心理强制呢？这就是市民对痛苦与犯罪不可分的确信，即确信一定的违法行为必将招致一定的刑罚制裁。而建立痛苦与犯罪不可分的确信的惟一途径就是用法律进行威吓。法律明确规定各种犯罪应受的刑罚，同时也就宣布了任何犯罪者必将受到惩罚。这样，试图犯罪的人不管他具有何种犯罪动向，都面临着刑罚的威吓，就会因该种威吓而不敢实施任何犯罪，从而达到国家预防犯罪发生的目的。
由此，费尔巴哈主张罪刑法定，认为刑法应该具备确定性与绝对性这双重属性。确定性就是法律要明确，而不能含糊其词，捉摸不定。绝对性就是刑法要做到有罪必罚，具有权威性。可以说，费尔巴哈主张的罪刑法定主义，正是作为心理强制说的结论而被确立的。
二、罪刑法定原则的历史嬗变
建构在如此深厚的理论基础上，刑事古典学派提出的罪刑法定主义在世界各国产生了深远而广泛的影响，并成其为刑法的铁则。其基本表述为“法无明文规定不为罪（nullum crimen sine lege），法无明文规定不处罚（nulla poena sine lege）”。
这一法律格言本身并无高深可言，但它所体现的价值蕴涵却是十分丰富的。笔者对此不作展开，仅将其基本内容作一下归类：1. 排斥习惯法；2. 禁止类推适用；3. 反对扩张解释；4. 不得溯及既往；5. 否定绝对不确定刑。
我们不难看出，传统的罪刑法定主义以自然权利、人权保障为其价值追求；基于人性本恶、三权分立理论，它着眼于对立法权与司法权的限制机能，即以法律限制权力，从而使立法、司法独立；它体现心理强制说的逻辑要求，从而追求稳定的法律形式与内容，以实现立法威吓之功能。刑事古典学派将其确定为刑事立法与刑事司法的基本原则，形成了以个人为本位、以人权保障为己任的价值单一的绝对罪刑法定主义。
然而，时代的变迁，导致个人本位向社会本位嬗变。随着19世纪中叶资本主义逐渐过渡到垄断主义、帝国主义，犯罪现象激增，导致社会防卫的呼声日涨，法律社会化应运而生。社会本位的法律观念强调的是社会秩序，通过社会协调一致的行动，使社会利益最大化。基于从社会防卫出发责难犯罪人，持主观主义立场的学者牧野英一甚至主张松弛、批判、取消罪刑法定原则。但新派理论的激烈冲击并未使其气息奄奄。通过对个人自由与社会秩序、人权保障与社会保护双重价值辩证统一关系的论证，罪刑法定具有内在的生命力，其自身在努力寻求尊重个人自由与维护社会根本制度之间的平衡上进行了一系列修正：从完全取消司法裁量到限制司法裁量；从完全否定类推到允许有限制的类推适用，即有利于被告的类推适用；从完全禁止事后法到从旧兼从轻，即在新法为轻的情况下刑法有溯及力。在此基础上，罪刑法定原则从语言的表述形式和法规内容的实质两个方面形成了崭新内涵：明确性原则，即含混无效原则；实体适当原则，又包括刑罚规定的适当及罪刑的均衡。
不难看出，相对罪刑法定主义既未违背人权保障的价值理念，同时又增添了刑法的灵活性与适应性，在仅具沿革意义的传统罪刑法定主义理论基础上，现代罪刑法定主义对其理论基础赋予新的内涵，可归结为以下三个方面：
1.法治思想。哈耶克指出：“撇开所有的技术细节，法治的意思就是指政府的一切行动都受到事前规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一个人有可能十分肯定的预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力和根据对此的了解计划他自己的个人事务。”[6] 故而，犯罪与刑罚必须通过成文法的形式固定下来，并禁止事后法、类推解释及绝对不定期刑对这种稳定性、规则性、可预见性的破坏。
2.人权尊重主义。大谷实教授认为，为了保障基本的人权特别是自由权，必须将犯罪与刑罚事前对国民明确，能够预测自己的行为是否被处罚的人权尊重主义的要求（自由主义的要求）为根据。[7]
3.民主主义。主权在民，人民参加国家的管理，不再是一种口号，在不少国家还不同程度的变为现实。[8]以什么作为犯罪，对它科以什么处罚，应该以国民亲自决定的民主主义的要求为根据，犯罪与刑罚必须由国民的代表机关即议会制定的法律来规定。
从罪刑法定原则近两百年的发展演进过程中，可以发现，其基本精神乃是通过消极地限制刑罚权以积极地保障人权；其基本要求乃是通过刑法的确定性和绝对性来实现其社会保护和人权保障的双重机能。
三、罪刑法定原则之中国生存
罪刑法定的产生与其历史嬗变，均有深厚的理论支撑。作为舶来品的相对罪刑法定原则，亦在我国刑法典（1997年修订）中完整地体现。笔者在此将结合社会主义中国特有的经济、社会、政治、法律文化、司法体制因素，一方面追寻罪刑法定原则在我国生根、发芽的土壤，另一方面，甄别水土不服的因素，从而对症下药，使其真正为中国立法与司法实践的各个层面顺利地吸收。
（一）罪刑法定原则的中国土壤
如前文所述，罪刑法定作为刑法基本原则的确立是17世纪到18世纪启蒙运动的产物，它以自由资本主义这一当时历史时代的新兴经济力量为后盾，是对中世纪封建专制主义的反动。
而我国走的是富有中国特色的社会主义道路，随着经济体制改革的深入发展，逐步完成从计划经济到市场经济的转型。市场最大的特性是分散性，其中每个人都是根据他所拥有的独一无二的信息来进行活动的，而任何人都不可能全面掌握资源的有效分配赖以实现的所有那些信息。[9]
法律便成为维系这种平等基础上自由交易行为的规则的最高表现，成为市场经济的基本载体，市场经济走向法治成为必然。而现代法治的基本品格是形式理性与形式主义，这就要求实现法律的普遍性、至上性和运作的可靠性，意味着从立法到司法的每一个法律实践环节都必须遵循法定程序。它要求立法者必须具体并且明确的规定刑罚法则，将国家权力纳入法律设定的轨道，同时预先告知人们成为可罚对象的行为，使国民有预测可能性。因而，旨在建立上述有序化的法律体系以维系市场平等自由交易关系，社会主义市场经济也必然衍生出现代罪刑法定主义的命题。
同时，市场经济的本性也要求赋予人人更大的自由度，因而应该适当地调整以往在计划经济体制下形成的个人与国家之间的关系，以便形成一个有利于市场经济生长的较为宽松的环境。[10]这就意味着我国社会从政治国家的一元社会向政治国家与市民社会分立的二元社会转变。[11]其最终分离标志着权利观念的最终确立，标志着权利保障的现实化，也意味着市民社会与政治国家界限的法定化。[12]较之于政治刑法，市民刑法收回其伸得太长的触角，关注刑罚权的限制、司法擅断的防止及实质人权的保障，罪刑法定之明确性原则与实体适当原则得到有效地论证。
再来比较中西政治体制，三权分立的政治理论无法套用于中国实况，因为我国实行的是议行合一的人民代表大会制度。但我们同样可以从中追寻理论依据。社会主义民主决定了国家的重大事务应由人民群众决定，刑法的处罚范围与程度直接关系到每一个公民的生命、身体、自由、财产、因而只有全体人民才有权制定刑法。[13]但事实上全体人民直接参与立法不可能，因而该项权利就由人民选举的代表大会及其常务委员会来制定，罪刑法定之法律主义成其题中应有之义。由于司法机关不具备广泛的民主代表性，因而只能适用刑事法律，而无权创制刑法规范，故而通过判例创法及类推适用刑法均为罪刑法定所排斥。
由是观之，罪刑法定原则在中国的展开具有深厚的经济、社会、政治基础，其实行是市场经济发展、二元社会结构构建的必然要求，同时也是社会主义民主发展、刑事法治建设的题中应有之义。
（二）罪刑法定原则的中国生存
随着我国改革开放的进一步深化和市场经济的不断发展，个人的主体意识和权利意识也随之进一步增强，人民需要罪刑法定，法治社会呼唤罪刑法定。因此，新刑法在第三条中庄严宣告了这一基本原则——“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”但对于这一表述，有的学者揭示了其中的“中国特色”；我国的罪刑法定原则有两个基本方面，第一个方面是其积极侧面，第二个方面是消极侧面，并且积极侧面优于消极侧面。从这个意义上讲，正确适用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民，这是第一位的；防止刑罚权的滥用，以保障人权，这是第二位的。我国的罪刑法定原则其价值导向是体现着政治国家的“社会保护”和“个人权利保护”价值理念兼顾。
罪刑法定主义的引入不仅仅是一项原则并围绕其进行一系列制度构建，因为它不仅是一个如何以文字表述的问题，关键还在如何引入，能为司法实践所用。如果我们从观念和司法两个层面去考察，不难发现“南橘北枳”的移植效应，究其原因乃是水土不服性——我国传统文化及现行司法实践对其形成了巨大障碍：
通说将中国传统社会称为“德治”社会。道德在本质上是多元的、自治的，这种精神领域的自治，不仅针对行为，还有“诛心”特征。其导致的司法的干涉性、恣意性、身份性与法治理念下罪刑法定所倡导的自觉性、建构性、平等性等形式合理性方面背道而驰。宗法社会结构和专制统治下所形成的团体本位、义务本位的价值追求及君主集权、国家权威等传统观念根深蒂固，由此衍生的刑法的残酷性、神秘性与罪刑法定之均衡性、明确性等实质侧面俨然相悖。体现社会本位的刑事类推是中国传统法律文化积淀的一个深深情结，将刑法视为国家权威、政治刑法也成其为一种思维习惯，对于传统法律文化而言，个人几乎是不存在的。
只有唤醒广大民众的“自我”意识，使法之人权保障、正义、公平价值成为人们的一种内心确信，深入树立罪刑法定的信念，才能创建一种其赖以生存的合宜的法律文化氛围，使观念层面的罪刑法定原则能够稳健成长。
另一方面，司法独立既是现代法制社会的一项基本制度，也是“罪刑法定的司法构建”。由于行政权力不断地向司法领域渗透和侵入，司法独立在制度上缺乏必要保障，法官的审判将在很大程度上受到行政机关、社会团体及个人的干扰，尤其是在类似于政治运动的“严打”斗争中。如何使我国司法摆脱这种掣肘状态？不妨考虑法官高薪、法官任职终身、法院人事、财政单列等措施。同时，提高法官本身素质对于司法乃至整个法的运作举足轻重，正确地进行刑事司法解释，准确把握罪刑法定司法化中的入罪与出罪问题尤为重要。只有法官具有较高的素质，只有使法官能够将维护法律秩序、追求公平正义作为为之终身奋斗的事业，加以完善的法律程序及人事、物质待遇方面的保证，才能为在法官的职能活动中实现罪刑法定原则而保驾护航。[14]
从上述的罪刑法定原则的产生背景及价值内涵来分析，刑事立法者在刑事立法中所确定的罪刑法定原则应具有下列价值取向：第一，罪刑法定原则价值内涵限制社会本位和权力本位的价值取向。罪刑法定原则的首要目的就是为了预防和惩罚犯罪，保护人民。“法不禁止皆自由”是近年来我国法理学界积极倡导的理念。第二，罪刑法定原则价值内涵体现刑法的谦抑精神，罪刑法定原则与刑法谦抑精神是相互沟通与调剂的。刑法谦抑精神包含刑法的补充性、片断性和宽容性。社会生活中的犯罪形态是多种多样的，而且是随着时代的不断前进而不断变化的，所以刑法不可能把全部的犯罪都囊括在现有的条条框框内，这就需要刑法具有补充性、片断性和宽容性，从而达到刑法预防犯罪的作用。一方面要求刑事处罚有必要和合理的根据，禁止处罚不正当和无必要处罚的行为。另一方面就相对化而言，就是实现严格规则和自由裁量的结合。
总之，有着中国特色社会主义的经济体制、社会结构、政治体制为现代罪刑法定原则在中国的展开提供了适宜的土壤与坚实的基础，并已充分体现于97刑法典之中。传统也许深刻，但并不可怕，司法实践存在弊端，但并非不可克服。在不断完善我国经济、政治、司法体制及二元社会建构、冲破传统法律文化樊篱的前提下，我们坚信罪刑法定原则将得到有效的开展，这将推动着中国的“刑事法治”迈着更稳健的步伐勇往前进。
[1] 马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第62页。
[2] 赵秉志主编：《外国刑法原理》，中国人民出版社1999年版，第10页。
[3] 高等教育参考：《西方法律思想史资料选编》，北京人民出版社1982年版，第200页。
[4] 马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第63页。
[5] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第156页。
[6] 张明楷：“法治、罪刑法定与刑事判例法”，载《法学》2000年第6期，第33页。
[7] [日]大谷实：《刑法讲义总论》（第四版），黎宏译，成文堂1994年版，第62页。
[8] 马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第65页。
[9] [美]霍伊：《自由主义政治哲学——哈耶克的政治思想》，三联书店1992年版，第59页。
[10] 陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1989年版，第586页。
[11] 陈兴良：《刑法哲学》（修订三版），中国政法大学出版社2004年版，第533页。
[12] 许发民：“论罪刑法定原则的社会基础”，载《法律科学》2002年第1期，第47页。
[13] 张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第25页。
[14] 黄定勇：“罪刑法定原则将在挑战中前行”，载《法律科学》1999年第5期，第59页。