陈华盛——论民事证明制度中的事实推定
论民事证明制度中的事实推定
论文提要：法院行使审判权解决民事纠纷时的职能主要有两项，一是认定案件事实，二是适用法律，显然，作为成文法的我国，法官知法是一个基本的理论假设。当事人之间的争执的绝大部分也不是法律问题，而是案件事实问题，而且，法官正确适用法律的前提也是弄清案件事实。自证据裁判制度建立以后，法官断案都借助证据，但是，由于时间的不可逆性和信息的不完整性，常常会碰到现有的证据无法证实案件事实，而只能证明一个间接事实，要件事实处于真伪不明状态。那么，当案件事实通过完整证明无法证实时，法官是不是可以立刻就选择用证明责任来裁判案件呢？我们知道使用证明责任的前提是案件事实真伪不明，法官处于无法裁决的困境，但如果法官对案件事实形成了确定的心证，他是不会再去适用证明责任来进行判决的。不错，在完全证明和证明责任之间还有一步，就是本文要阐述的事实推定，这是法官为避免使用证明责任的能动性努力。本文结构上分为两个部分，第一部分通过两个案例提出问题，这两个案例表面上都无法达到完全证明的标准，但是承办法官没有机械地运用证明责任来裁判案件，而是通过自己的能动性使用了事实推定来认定案件的要件事实，从而避免了适用证明责任来裁决。第二部分主要围绕事实推定展开，分为什么是推定，怎么运用事实推定，为什么是事实推定，揭示了法官努力的成果---事实推定。文中明确了法官在事实推定中的心证形成过程，为防止心证形成过程的恣意而设立的事实推定的适用条件以及法官选择事实推定的内在原因。（全文共8528字）
以下正文：
我们都知道法官裁判案件是基于两大基础，即案件事实与法律规范。对于法律规范，“法官知法”是一个基本的理论预设，但是对于事实问题却无法作出这样的预设，因为案件的客观事实毕竟是一个过去式，时间是不可逆的。因此，对于摆在法官面前的每一个案子，事实认定都占据着一个先决性的地位，是适用法律规范的前提。
那么法官在处理一个纠纷时需要认定哪些事实呢？依大陆法系的民事诉讼理论，案件事实分为主要事实、间接事实和补助事实。其中主要事实是法律条文中规定的能引起法律效果的要件事实；间接事实是依靠经验法则可以推断主要事实是否存在的事实；补助事实是指能够明确证据能力或证明力的事实。很显然，要件事实是法官必须查明的，因为只有要件事实的存在才能发生法律效果，当事人的诉求才能得到支持。
一、问题的提出
自证据裁判制度建立以来，法官对案件事实的认定主要依赖证据，但这并不表明只要有了证据对要件事实的认定就非常简单，毫无困难，下面二个案例就是如此。
案例一：原告上虞金钟彩印包装有限公司与被告绍兴市老百姓食品有限公司承揽合同纠纷一案中，原告提供了送货单和增值税发票（上载：塑料袋、复印筒料），但双方没有书面合同。被告绍兴市老百姓食品有限公司在答辩期间内对管辖权提出异议，认为本案系口头买卖合同纠纷，应由被告住所地人民法院管辖，即由绍兴市越城区人民法院管辖。一审法院认为：根据原告提供的证据来看，原、被告间发生业务的标的为多种名称、规格的产品，原告的主营业务是替各种厂商订制各类包装，因此双方如没有特殊约定，原、被告之间的业务关系应认定为加工承揽合同关系。因而驳回被告对本案管辖权提出的异议。被告不服，提起上诉，二审法院维持了一审的裁定。(1)
案例二：原告钟玲芝诉称：2010年6月5日与被告刘孝申发生争吵，争吵中被刘孝申撞倒，致其跌倒在地造成骨折。据双方陈述和证人证言，双方确实发生过冲突；从派出所的报案时间看，原告是在冲突过后3分钟就报警称其被被告打伤。被告认为原告腿折与自己无关，因为原告当时是自己走进屋的，这也为证人所证实。本案虽以调解结案，但承办法官在做被告调解工作时指出的两点很值得深思，也正是这两点让被告改变了强硬态度。一是“在你们冲突过后的这么短时间刘孝申自己把腿折断的可能性大不大？自残的可能性大不大？”二是“如果这件事不发生在你身上，你是听到这么一件事，那么你心里会怎么认为？或者说平常人听到这么个事回倾向与谁？”(2)
从上面的二个案子中我们发现根据现有的证据是无法推出要件事实存在与否的，如案例一中原被告之间到底是何种法律关系，从原告提供的证据是无法直接证明的。而法官最想看到的状态应该是有充分的直接证据或者是若干个证据形成一条证据链，能充分推出要件事实，用公式可以表述为：
证据1＋证据2+证据3(形成证据链) 或者 直接证据→要件事实
但是上述的二个案子我们发现根据现有的证据只能认定一个间接事实，法官通过间接事实来推导出要件事实，用公式表述为：
证 据1＋证 据2+…… → 间 接 事 实 → 要 件 事 实
从逻辑学上来分析，在 P→Q 这个充分关系的逻辑公式中，P与Q之间是否存在推出关系就成了关键。根据逻辑学和哲学可知，事物之间联系无非就是必然性联系与或然性联系两种。很显然，如果间接事实与要件事实之间存在一种必然联系，那么毫无疑问可以推导出要件事实，但这仅仅是逻辑学原理在诉讼中的具体应用，在法学层面上没有进一步的研究的必要。而真正需要探究的是像案例中的这种情况，即间接事实与要件事实之间存在的是一种或然关系。那么当间接事实存在，要件事实可能存在也可能不存在的情况下，法官还能不能从间接事实推导出要件事实并对其加以认定呢？如果能，其是如何实现的呢？
二、什么是事实推定――法官心证的形成
对于前述问题，学术界和实务界都认为法官可以认定要件事实，实现的手段就是事实推定。那么什么是事实推定？法官又是如何操作的？
什么是事实推定，理论界有很多定义，但对于具体案件的指导性不是很强，因此本文作者拟通过对上面的案例进行分析归纳，通过对法官的真实思维过程的研究来揭示事实推定。
（一）事实推定的两个前提
认真分析上述两个案例的审理过程，可以发现它们存在两个必要前提。
第一，现有证据无法证明要件事实，但可以证明间接事实。案例一中原告上虞金钟彩印包装有限公司只能提供送货单和单方开具的增值税发票，从现有的证据看，这只能证明双方有业务往来，并不能证明双方是加工承揽工合同关系；案例二中原被告就曾经发生过肢体冲突能陈述是一致的，也有证人证明，但证人同时指出纠纷之后原告是自行走进家中的，那么原告的腿部骨折是不是在扭打中折掉的我们不得而知了。
第二，证据所能证明的间接事实与要件事实之间不存在必然性，二者之间仅存在一种可能性，不能排除其他可能性的存在。如案例一中双方虽有业务往来，但这种关系可能是买卖关系，也可能是加工承揽关系；案例二中原告钟灵芝可能是回屋后自己跌断或自残造成的，也可能是在冲突中造成的。
（二）事实推定的运作----法官心证的形成过程
如前文所述，通过间接方法推出要件事实的实质是“推理”，即间接事实→要件事实。根据形式逻辑学，要得出结论必须借助推理前提和推理形式，而推理形式由逻辑学提供，无需法官操心。但是推理前提逻辑学是无法提供的，只能由法官自行解决。一个完整的三段论推理过程，是由大前提、小前提和结论三个部分构成，因此为了得出结论，法官必须查明大小前提。如案例一中可以被证明的事实是原告有给被告送货且被告没有履行付款的义务，这样就已经有了一个小前提(B)，只要再确定一个大前提,就可以借助推理形式得出结论了。而要决定上虞法院有无管辖权必须明确它们之间业务是何种法律关系，到底是加工承揽关系还是买卖关系，这可以说是由大前提来决定的，也是摆在法官面前的一大难题。案例中，承办法官认为“原、被告间发生业务的标的为多种名称、规格的产品，原告的主营业务是替各种厂商订制各类包装，因此双方如没有特殊约定，原、被告之间的业务关系应认定为加工承揽合同关系”，这就是法官认定的大前提，用逻辑术语可以表述为：如果双方有业务来往，那么根据常理它们之间应该是加工承揽关系。这样就可以进行三段论推理了：
如果双方有业务往来(A)，那么他们之间是加工承揽关系（B）
双方有业务往来（A）
--------------------------
双方是加工承揽关系（B）
在案例二中,法官的推理过程同样如此：
如果双方3分钟前发生过肢体冲突（A），那么原告的腿折是被告造成的（B）
双方在3分钟前发生过肢体冲突（A）
-----------------------------------
原告的腿折是被告造成的（B）
从思维上去分析上述二个案例，我们发现他们的共同点是：现有证据只能证明一个小前提A，但缺少一个大前提,这样是无法进行三段论推理的，为了证明要件事实B，我们的法官通过已知的A积极构建了一个大前提,即在A的基础上确立一个A→B，然后借助逻辑形式推出了要件事实B。细言之，这个过程是分两步走的：第一步是在两个事实之间建立一种联系，以形成推理的大小前提。这两个事实，在学界一般将A称之为基础事实，将B称之为推定事实；第二步是根据两个前提进行推理，借助逻辑形式，这就成了水到渠成的事。这两步就是法官心证形成过程。就这两个步骤而言，第一步是最关键、也是最实质的部分，因为这需要法官发挥主观能动性在两种可能性之间做出一种选择。第二步是纯粹的逻辑推演而已，并不具有特殊意义，无需法学上来研究、探讨。所以，这两个阶段虽共存于法官的要件事实认定过程中，但二者的重要性有天壤之别，可以说没有第一步，就不会有第二步。鉴于法官在心证的过程中需要发挥主观能动性，有一个内心确认的过程，这就必然会牵扯到诉讼中的一个永恒话题：即设计一种怎样的制度，一方面可以确保法官能动性的发挥，另一方面又可以法官可能的恣意进行制约。这也将在下一部分重点阐述。
综上所述，事实推定是指证据只能证明基础事实而无法证明要件事实，但他们之间存在一种或然关系时，法官发挥主观能动性对两种事实之间的或然关系做出选择，并以此选择作为推理的大小前提来进行推理，进而对要件事实予以认定的一种方法。抽象成逻辑公式即为：
A → B
A 或者 ( A → B) ∧ A → B
----------------
B
三、怎么保证事实推定的可靠性---法官恣意的制约
在论述法官心证的形成过程中，我们已经发现了“隐患”，即法官在心证的形成过程中可能会有恣意的嫌疑。具体而言就是，法官认定大前提（A→B）的根据是什么？如案例一中法官是凭着什么将双方之间的业务往来定性为承揽，很明显双方并没有具体约定，而若按买卖关系来认定的话上虞法院对该案是没有管辖权的（合同法二十四条规定：因合同纠纷提起的诉讼，由被告所在地或合同履行地人民法院管辖；民诉意见20条规定，加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地）。
那么如何来防止这种恣意呢？即上文所述的，即设计一种怎样的制度，一方面可以确保法官能动性的发挥，另一方面又可以对法官可能的恣意进行制约。因此，我们必须明确事实推定运用的条件，从而确保经事实推定后认定的要件事实与案件真相非常接近，因为“一种民事诉讼制度不能保证大部分案件中认定的事实实际上就是客观真实本身的话，则该制度恐怕很难长久存立下去”。(3)
第一，基础事实与推定事实须具有常态联系。根据现代逻辑学的研究，或然联系可细分为常态联系、中立联系和例外联系。(4)常态联系是指当A存在时，B也存在(肯定的常态联系)或不存在(否定的常态联系)的可能性系数大于0.5；中立联系就是当A存在时，B存在与不存在的可能性系数是0.5；例外联系是相对于常态联系而言的，即当A 和B是常态联系时，A与非B就是例外联系。
鉴于A事实与B事实之间的或然关系，很显然只有选择常态联系作为推理前提才能最大限度降低事实认定错误风险。但是通过可能性0.5来区分常态联系、中立联系和例外联系毕竟是一个理想，在现实生活中，我们是无法精确地知道A→B的可能性是0.49还是0.51的。那么法学意义上的常态联系该如何定义呢？本文作者认为，法学意义上的常态联系是指两个事物在一般情况下具有伴生关系，很少出现一个事物存在而另一个事物不存在的情形。具体到事实推定中是指，当基础事实存在时，推定事实也存在的概率极高（高度盖然性），基础事实与推定事实之间具有近似于充分条件的逻辑关系。当然，确定两个事实之间是否具有常态联系，我们还可以通过例外联系，即当A事实得到证实后，非B事实发生的概率不大，那么B发生的概率就极高了，案例二其实就是通过这种逻辑来推出要件事实的。
第二，依据经验法则来识别何种关系是常态关系。选择常态联系作为推理的前提仅是一个指导性原则而已，具有宏观性，缺乏可操作性。比如在日本大地震中失踪了一万多人，那么这些人到底“生”还是“死”做选择时，即使知道要选择常态联系，法官也很有可能因为不知道“生”是常态联系还是“死”系常态联系而无法选择。因此，还需要一个方法来帮助法官来识别何种联系才是常态联系，这个方法就是经验法则。
（一）何谓经验法则呢？所谓经验法则，是指人们从生活经验中归纳获得的关于事物因果关系或属性状态的法则或知识。它既包括一般人日常生活所归纳的常识，也包括某些专门性的知识，如科学、技术、艺术、商贸等方面的知识等。据此学界将经验法则可分为一般经验法则和特别经验法则。由于特别经法则往往是那些专业性强的领域，而法官往往是不具有这些专门领域的知识的，因此这类经验法则的存在与否应该成为证明对象。而一般的经验法是在审判中广泛运用的，是无需证明的。如案例二中法官认为原告的腿折是在冲突中找出的，它背后的经验法则就是“人自残的可能性不大”；又如上文中提到的日本地震，我们普遍认为这些生死不明的失踪者肯定已经死亡，这背后的经验法则就是“这么一场里氏9.0级地震加海啸的灾害中，失踪者的存活可能性几乎为零”。
（二）经验法则的正当性保证。经验法则是人们对事实状态的一种认识，而并非事实本身。但由于经验法则是人们所归纳出来的知识，因而这种知识在很大程度上，或者说基本上反映了事物的性质和状态，是一种事物的常态。也正因为如此，将经验法则作为推定和认定事实的根据就具有了正当性。那么如何使这种正当性能以看得见的方式来实现呢？我国《证据规定》第64条：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”。由此可见，最主要的现实方式就是公开心证，即经验法则被法官采纳用于事实推定后，应该在诉讼中把该事实推定的心证过程予以公开。这样既可以约束法官恣意运用事实推定断案，使司法权在“阳光下运行”，还可以使事实推定的具体情况为社会公众，特别是当事人所了解和反驳。
第三，没有相反证据来推翻事实推定中推定事实。事实推定尽管是根据事物之间的常态联系作出的，但或然性毕竟不是必然性，例外情况的可能性最小也是存在的。因此对于对方当事人来说，为了防止败诉，必然要提供反证进行反驳，以动摇法官的心证。
根据前文所述法官的心证的形成过程，反证攻击的手段有三个：第一，举证反驳基础事实，即小提前（A）,以阻止法官对基础事实形成高度盖然性的心证，这时对方只要提出反证，使基础事实陷于真伪不明，其结果便导致法官不能适用经验法则，因而无法进行事实推定。不过这是比较困难的，因为基础事实已被主张推定的一方用确实充分的证据证明其存在。其二，举证推翻经验法则，即大前提（A→B）。由于事实推定是根据事物之间的常态联系作出的推论，然而常态之外也有非常态，所以借助非常态来否定法官的经验法则，使得法官不能根据一般的经验法则对该案件的待证事实进行事实上的认定。其三，直接提出证据推翻推定事实,即推论（B）。只要受不利推定的一方当事人提出相反的证据，使法官对推定事实的心证发生动摇，该推定事实就已经被推翻而不能得以确认。
第四，事实推定应具备必要的正当性。具体来说，事实推定应当从公平的理念和正义的要求出发，尤其是选择的经验法则应当符合善良风俗，符合高尚的社会价值取向，因为这种法则可以促进良性社会的塑造和人们善良行为的指引，最终实现法的价值。在具体的案件中，这种选择主要是为了平衡个案公正与社会公正的冲突，体现社会公正优先的价值目标，但这并不意味着对个体公正的忽略，而是基于案件事实真伪不明，为了整个社会的文明进步，只能做这样的取舍。
这一价值取向在本文的两个案例中可能体现的不是很明显，但当年在社会上闹得沸沸扬扬的南京“彭宇案”的判决在选择经验规则时就因为没有遵守这一价值，(5)而导致了恶劣的社会影响，致使社会上无人再敢去搀扶跌倒的老人家。这虽是个案，但严重冲击了人们的底线道德，法律作为维护社会正义与道理底线的最后防线，在那份判决书里土崩瓦解。在笔者看来，为了保护、鼓励做好事之人，在该案事实真伪不明时，就应该做有利于公正理念和高尚社会价值取向的诉讼追求，不适用事实推定裁判，而是适用证明责任裁判，虽然如此判案可能放过“真正的”侵权人———彭宇。
在事实推定时，考虑是否公平、正义，应在符合前文所论述的三个条件后，而不应提前到作出事实推定之前，因为本质上，事实推定是一个事实判断问题，而不是价值判断问题。
四、什么是事实推定
行文至此，有个一直萦绕心头的问题我们必须要回答：为什么法官选择了事实推定，而不是证明责任？我们知道面对此类要件事实难以认定的情况，法官最省事的处理办法不外乎是利用证明责任下判。
（一）证明责任的普遍价值
关于证明责任的内涵，有多种观点和学说，本文不做讨论。本文采纳学界通说“危险负担说”观点，即“对不确定的事实主张承担证明责任的当事人将承受对其不利的判决”。（6）法官通过对证据的审查，发现案件事实仍处在真伪不明的状态，但法官不能因此而拒绝裁判，并且还必须在一定期限内完成裁决来实现定纷止争，因此只能适用证明责任。当然，证明责任的普遍适用的根本原因还在于其科学性，它是在总结人类诉讼经验的基础上，对于案件事实真伪不明进行的是一种法律的普遍性拟制，而不是一种个案的拟制；是一种理性的拟制，之所以称为理性的拟制是“因为证明责任是法律综合衡量各种因素并进行价值排序而做出的决断”。（7）这即是行为意义上的证明责任――“谁主张谁举证”，这就使得在具体诉讼发生前就抽象地在双方当事人之间进行了预先分配，这在某种程度上就是“逼迫”个案当事人去收集证据，一旦当事人收集的证据无法证明案件事实且案件事实处于真伪不明时，法官就普遍性地适用结果意义上的证明责任来裁判案件。
我们以案例二为例,原告钟玲芝要实现自己的诉求，须举证证明侵权的四要件。我们很快就能发现仅凭以上证据，原告不能证明自己的伤是由被告造成的，而现有证据又不能排除被告造成的可能性。所以案件事实实际上已陷于真伪不明的状态中，法官是有理由利用证明责任来裁判案件的。法官为什么不呢？
（二）事实推定---法官避免适用证明责任的能动性努力
依据证明责任作出的裁判，毕竟是在无法查明案件事实的情况下一种不得已而为之的选择，与民事诉讼的理想状态---人民法院在查明事实、分清是非基础上，依法对案件作出裁判，有一定的距离。因此，法院在审判实践中，不能随意将要件事实定性为真伪不明而适用证明责任来判定一方当事人应当承担败诉的风险的情况。只要有比适用证明责任裁判案件更为接近案件事实的路径，法官就要努力去追寻（因为失去了必要的前提，即使举证责任分配规则运用得再好，也会造成错案），而事实推定就是一个重要的路径。
事实推定是法官避免适用证明责任裁判案件的能动性努力。由于当事人收集证据的能力差异以及客观世界留下痕迹的不彻底性等主客观原因，就会出现例案中这种无法获取直接证据，只能搜集到一些间接的证据的情况。而这些证据又只能证明一个间接事实（基础事实）的存在，无法直接认定要件事实是否存在，但是法官可以发挥自己的主观能动性，通过经验法则，认定基础事实和要件事实的常态联系，即前文所述的A→B，从而推出常态下应该如此的要件事实。法官能动性努力的成果――推定事实，是在常态下、正常情形下应当如此，可见事实推定虽还没有达到完全证明的程度，但是它是对社会生活规律的尊重，是符合民事诉讼中的盖然性优势标准学说的。因此推定的事实是接近案件事实的，至少这比适用证明责任裁判案件存在着更大的公正可能性。
五、结语：
从以上论述可知，事实推定是法官根据纠纷发生时留下的“蛛丝马迹”，运用经验法则，创造性地来“判断”和“推导”案件事实的一个工具。这个工具虽有危险性（事实上每一个制度或多或少都有其负面的影响），但是合理的运用事实推定来裁判案件是判断一个法官是否高明的一个决定性标准，因为事实推定凝聚着法官的智慧，体现着法官没有机械办案。历史上，无论是国外的福尔摩斯、柯南，还是我国古代的狄仁杰、宋慈，无不都是利用一些“蛛丝马迹”进行事实推定，从而推出案件真相的。
至于事实推定的危险性，我们要做的就是明确事实推定的适用条件。如果具备适应事实推定的条件，则可以使用事实推定断案；否则只能选择更下位的证明责任来判案。
(1)参见一审案号：（2011）绍虞丰商初字第42号；二审案号：（2011）浙绍辖终字第66号。
(2)参见一审案号：（2011）绍虞丰民初字第38号。
(3)王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第55页。
(4)张继成：《事实推定的逻辑基础》，北京科技大学学报（社会科学版），2002年第2期。
(5)承办法官以“社会上好人少”来作为经验法则，从而推出老太太是彭宇推倒的，否认其是去搀扶的。祥可参见南京市鼓楼区人民法院的民事判决书，案号：（2007）鼓民一初字第212号。
（6）[德]奥·罗森贝克著，庄敬华译：《证明责任论》，中国法制出版社2002年版，第2页。转引自：《基层人民法院法官培训教材实务卷—商事审判篇》，人民法院出版社2005年版，第278页。
（7）郑世保：《事实推定与证明责任》，西北政法大学学报 ，2010年第3期。