事实推定：事实认定困境时法官裁判思维 的优位选择（陈华盛）

事实推定：事实认定困境时法官裁判思维

的优位选择

陈华盛

论文提要：法官查明案情适用法律得出判决结论的过程被称之为司法三段论，法官能够正确适用法律是一个基本理论预设，不需要当事人去证明，但对于案件的事实，尤其是能够引起法律效果的要件事实却是当事人需要证明的，但由于时间的不可逆性以及证据的有限性，案件要件事实处于真伪不明的状态是法官认定案件事实过程中不可避免的困境。证明责任则被普遍认为是解决案件事实不明的理性且正当的选择，但法官如随意将案件要件事实定性为真伪不明而适用证明责任裁判会造成实质不公平，使有理的人打不赢官司，尤其一方当事人举证能力十分有限时。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定“根据已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实，当事人无需举证证明”，这无疑为案件要件事实不明时避免适用证明责任提供了一条优越的裁判路径，法学界称之为“事实推定”。本文分为六个部分，第一部分是引题，提出了法官在查明案情方面遇到的困境；第二部分是二个二审法官改判的案子反思，提出法官不能轻易适用证明责任裁判，在适用前要考虑利用事实推定来消除案件要件事实真伪不明的状态；第三部分是从逻辑学角度分析什么是事实推定以及法官心证形成过程；第四部分是分析法官为何要选择事实推定来确认案件的要件事实；第五部分是如何约束或制约法官在适用事实推定尤其是自由心证过程中的恣意；第六部分是结论，同时警醒裁判者必须厘清事实推定与证明责任的界限，明确事实推定的适用条件，保证事实推定在民事审判中发挥积极作用，同时却不可随意适用事实推定，要尊重证明责任的普遍科学性。（全文共约8548字）

司法只是从现有的材料出发，通过法官的活动，描绘出一个可以理解的、有意义的世界来[①]。

                         ——左卫民

一、问题的提出：事实认定，法官的难题

不管古代还是现代，法官审案都要开庭查明案情，我们庭审的最主要任务或关键环节亦是“法庭调查”，因为司法裁判的首要任务在于查明案件事实，然后才是界定案件性质、适用法律规范。由于时间的不可逆性，确定了案件事实不能完全重现，但是对于发生法律效果的要件事实必须得查明。自证据裁判制度建立以来，法官对案件事实的认定主要通过证据的“重述”，但是在司法实践中由于证据的有限性以及双方当事人完全矛盾的陈述，要件事实真伪难辨的案件屡屡摆在法官的面前，鉴于法官不能拒绝裁判，这时“证明责任”就成为法官的救命稻草，诚然运用证明责任规则让当事人对自己的主张不能承担败诉风险是解决要件事实真伪难辨困境的有效手段，但“非以客观事实为依托的证明责任规则的贸然适用会冲撞社会实质公平正义的底线”[②]。那么，作为一名裁判者，我们不得不思考：如何裁判才能更彰显正义？即有没有比适用证明责任认定案件事实更好更接近客观真实的路径选择？如果有，该如何定位其与证明责任的关系呢？

二、事实认定困境的突围：二个改判案件引起的思考

（一）证明责任规则的失灵

在司法实务中，基层法官发现案件中要件事实真伪难辨，无法查明时，往往会不自觉的运用民诉法六十四条规定的证明责任裁判，但运用该规则下判有时会不被上级法院认可，下面二例就是如此。

案例一：原告上虞某食品公司（下称上虞公司）与被告萧山某包装公司（下称萧山公司）发生经济纠纷，上虞公司以买卖合同为由向上虞法院，原告上虞公司提供了送货单（上载：包装袋、复印筒料），付款凭证，但双方没有书面合同。被告萧山公司在答辩期间内对管辖权提出异议，认为其是按照原告上虞公司的要求生产包装袋，且该包装袋只能用于原告的产品，应由被告住所地或合同履行地人民法院管辖，即由萧山法院管辖。一审法院认为：双方没有书面合同，被告萧山公司不能证明双方系承揽合同关系，应认定双方系买卖合同为宜，而采用送货方式的，合同履行地为货物送达地，本案系被告送货上门，故合同履行地为上虞，本院对本案有管辖权，遂驳回了萧山公司的管辖权异议申请。被告不服提起上诉，而二审法院却认为：根据上虞公司提供的证据来看，萧山公司供给上虞公司的货物系上虞公司用于包装其生产的食品，而萧山公司的主营业务是替根据客户提供的样板，按客户要求定制各类包装，按惯例，萧山公司是按上虞公司要求定制专业包装袋，故双方之间应推定为承揽合同关系，故裁定将案件移送萧山法院。

案例二：被告王某承包了陈溪乡某河岸砌石工程，2012年12月5日，原告任某在该工地上被碎石击中左眼，导致眼球被摘除，经鉴定构成八级伤残。庭审中被告王某辩称根本不认识原告，认为系原告擅自进入工地，不承认原告系其雇佣。原告则声称是被告在出事前一天晚上去他家喊他干活的，但没有书面证据证实。其申请的三位证人亦陈述，以前没有看到原告工地干活，但原告是在工地上发生的意外，出事前看到原告抡锤破石从事砌岸工作。一审法院认为，原告提供的证据不能证明原、被告之间存有雇佣关系，故驳回了原告的诉讼请求。原告不服，提起上诉。二审法院认为任某在从事砌岸作业时受伤，虽没有证据证明任某系受被告雇佣，但原、被告之间非情非故，又不相识，依据日常生活经验，任某在没有收到王某“邀请”的情况从五公里外的邻村来工地作业的可能性不大，故应推定原告系受被告雇佣，雇员在从事雇佣活动中受伤，雇主应承担赔偿责任。

作为法官，最希望看到证据能够完全重述案件的要件事实，简化成公式是这样的：